Доклад был представлен Артемом Толкачевым, управляющим партнером юридической фирмы ATP Partners, на десятой ежегодной конференции Optimization.ru, которая прошла в Москве 24-25 ноября 2011 года.
Основными вопросами, которым посвятил свое выступление Артем, стали:
1. Правовая квалификация SEO договора;2. Порядок заключения SEO договора;
3. Подтверждение качества SEO услуг;
4. Результаты интеллектуальной деятельности, возникшие в рамках SEO услуг;
5. Ответственность по SEO договору.
Доклад был построен на рассмотрении реальных ситуаций, которые происходили с оптимизаторами и заказчиками, и разбирались в судебном порядке.
Кейс №1.
В суде с оптимизатора была взыскана месячная стоимость услуг, выплаченных заказчиком после отказа от договора. Суд указал, что ограничение права заказчика на односторонний отказ от договора не допускается.
По словам Артема, в большинстве договоров, даже крупнейших SEO-компаний, написано, что заказчик обязан уведомить оптимизатора об отказе от договора не позднее, чем за 30 дней. Это значит, что заказчику сегодня уже услуги не интересны, но он все равно продолжает оплачивать эти 30 дней. Понятно, что после этого он приходит в суд и говорит, что мне эти услуги не нужны, и деньги я хочу взыскать, и суды такие требования удовлетворяют.
Такие ситуации возникают по нескольким причинам. Во-первых, потому что SEO-договор непонятно что из себя представляет. То есть, ни суды, ни юристы, ни тем более оптимизаторы и заказчики не представляют себе, что же это за договор на самом деле.
Обычно суд рассматривает, подряды это или услуги, и что это вообще такое. Компания ATP Partners считает, что договор на SEO – это услуги, никак не подряд. В качестве аналогии можно привести юридические услуги, оказанием которых она занимается. Когда в компанию приходит клиент и говорит: «Ребята, защитите меня в суде», ему нельзя сказать: «Да, мы готовы тебе в качестве результата нашей работы предоставить судебный акт». Потому что тогда это будет подряд, который подразумевает конкретный результат в конце данного договора.
Полный договор на оказание юридических услуг, в сущности такой же, как и договор на оказание SEO-услуг. Юридическая компания не может сказать клиенту, что будет какой-то конкретный результат в конце проведенной работы, так же, как не могут этого сказать и SEO-компании. Потому что оптимизаторы фактически не имеют возможности контролировать наступление этого результата. Именно поэтому ATP Partners считает подобный договор смешанным, содержащим элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг. И рекомендует включать в него существенные условия, необходимые для договоров подряда. Согласовывать в договоре порядок оплаты услуг, отказа от договора, сдачи-приемки услуг с учетом положений и о договоре подряда и о договоре оказания услуг.
Кейс №2.
Эта ситуация связана с невыполнением работ по договору. Заказчик предъявил оптимизатору иск ввиду невыполнения работ по договору, заключенному путем обмена письмами. Оптимизатор, защищаясь от иска, утверждал, что договор вовсе не был заключен. Суд встал на сторону оптимизатора.
Как заключается договор на самом деле? У оптимизатора есть такая общая форма, он ее подписывает, отправляет заказчику, заказчик подписывает ее и отправляет оптимизатору назад. В чем здесь риск? Оптимизатор этот договор подписал, даже отправил по почте, все хорошо, и заказчик его тоже подписывает и направляет оптимизатору. Когда договор считается заключенным? Большинство считает, что тогда, когда подписанный заказчиком договор возвращается оптимизатору. Следовательно, вывод такой - если оптимизатор сможет доказать, что он этот договор направлял, две копии договора, а заказчик не сможет доказать, что он одну копию договора, подписанную, вернул оптимизатору, то договора не будет. Вот такая ситуация.
Бывало, что заказчик приходит в суд, у него договор с двумя подписями, а оптимизатор говорит: «Да, договор классный, с двумя подписями, но я не получил его, и договора между нами нет». Это абсолютно реальная ситуация. И договор был признан судом отсутствующим. Поэтому на подобные ситуации нужно обращать особенное внимание обеим сторонам, потому что при заключении договора с отсутствующим контрагентом стороны несут дополнительные риски.
Лучше всего либо заключать договор в присутствии контрагента, либо четко прописывать порядок заключения договора и обеспечивать доказательства его соблюдения. Либо предусматривать порядок взаимодействия, исключающий подобные ситуации (что наиболее предпочтительно).
Зал: - Скажите, пожалуйста, а переписка по электронной почте может служить доказательством в суде?
Может. В совокупности она признается судом. При этом надо иметь в виду, что необходимо удостоверять переписку у нотариуса (что происходит редко), либо заверять у провайдера.
Касательно того, что сказано выше - есть еще один нюанс. Лучше не допускать такую ситуацию, когда тот, кто направил договор, должен осуществлять первые действия.
Зал: - Без оплаты, условно говоря, никаких действий выполнять не надо?
Это, конечно, очень жесткое замечание. Можно реализовать следующее: договор направляет не оптимизатор, а заказчик. То есть, он изначально направляет проект договора и подписывает два экземпляра.
Кейс №3.Заказчик обратился с иском о ненадлежащем качестве SEO услуг по договору на продвижение по позициям. Суд указал, что «качество» поискового продвижения величина очень относительная и в иске отказал.
Виной всему отсутствие какого-либо материального результата оказания SEO услуг и переменный характер этого результата. А также отсутствие в соглашении сторон порядка определения результата и механизма оценки качества услуг.
Действительно, позиции сайта на протяжении какого-то времени меняются достаточно часто. Соответственно, доказать качество услуг по договору очень тяжело. Более того, суды признают подобное положение вещей: «... Положение сайта в поисковых системах меняется ежесекундно, то есть для объективной оценки положения сайта в интернете необходимо предоставление сведений в динамике за весь период действия спорного договора».
В такой ситуации можно дать следующие рекомендации. Во-первых, предусмотреть, каким образом они оценивают результаты, что является надлежащим результатом работ, с какого IP и в каких браузерах производится оценка результатов. И, кроме того, чтобы избежать этих споров, нужно чтобы в договоре было прямо прописано, что именно будет явно свидетельствовать о ненадлежащем качестве услуг.
Кейс №4.
Сотрудником оптимизатора к заказчику был предъявлен иск о выплате компенсации за «незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности» - текстов, которые этот сотрудник готовил для сайта заказчика. Размер заявленной компенсации составил 100 000 рублей. Иск был удовлетворен.
Сейчас у нас все больше и больше оборотов набирает интеллектуальная собственность. У оптимизатора был сотрудник, который готовил тексты для сайта заказчика, писал оптимизированные тексты. И после того, как заказчик разместил эти тексты у себя на сайте, сотрудник взял и предъявил заказчику иск о том, что права на данные тексты принадлежат ему, а тот использует их без его разрешения. Как известно, компенсация за незаконное использование интеллектуальной деятельности в России составляет от 10 тысяч до 5 миллионов рублей.
Зал: - То есть, человек уволился?
Нет, он продолжал там работать.
Зал: - А клиент оставался клиентом этой компании?
А клиент оставался клиентом этой компании.
В чем основная причина этого ключика? Основная причина – это пренебрежительное отношение к оформлению трудовых договоров и должностных инструкций оптимизатора.
В нашем гражданском праве есть презумпция, что все то, что выполняет сотрудник, с правами переходит к работодателю, но только в том случае, если его трудовым договором предусмотрено, что он должен писать, например, тексты, и это прописано в его должностной инструкции. Если по трудовому договору он системный администратор, а он пишет тексты, то права на эти тексты компании не принадлежат, они остаются у автора. Это и есть та самая лазейка.
Еще раз - пренебрежительное отношение к оформлению трудовых договоров и должностных инструкций оптимизаторами. Непонимание сути категорий «исключительные права» и «служебные произведения».
Зал: - Я хотел бы уточнить. Если в трудовом договоре это не прописано, а в должностной инструкции это прописано, тогда как?
Смотрите, вы же принимаете сотрудника на какую-то должность. И когда вы принимаете его на эту должность, вы расписываете для нее должностную инструкцию. И вы должны сотрудника с нею ознакомить. Вы должны, как работодатель, доказать, что сотрудник с этим был ознакомлен. Соответственно, можно в трудовом договоре просто написать: работник такой-то, должность такая-то и все обязательные реквизиты трудового договора прописать. А в должностной инструкции с помощью этого работника вы уже пропишите конкретные действия, которые он будет осуществлять. Тогда все будет хорошо.
В отсутствии надлежащим образом оформленных соглашений риски несут и заказчик и оптимизатор. И в качестве рекомендации можно посоветовать четко закреплять отношения, как между заказчиком и оптимизатором, так и между оптимизатором и его сотрудниками. Если оптимизатор готовит для заказчика тексты страниц или иной контент, необходима дополнительная регламентация отношений всех задействованных сторон, а также привлекаемых им третьих лиц.
Кейс №5.
Заказчик неоднократно допускал просрочку платежа, поcле очередной неоплаты оптимизатор обратился в суд, рассчитывая взыскать с заказчика стоимость услуг и неустойку в размере, предусмотренном договором. К удивлению оптимизатора суд уменьшил размер неустойки в 12 раз.
Эта ситуация характерна почти для всех видов деятельности, не только для оптимизаторов. Происходит потому, что предприниматели, оптимизаторы устанавливают санкции договора, не учитывая реальных положений законодательства.
И не стоит обольщаться размером неустойки, установленной договором. Есть такая замечательная статья 333 ГК, которая позволяет уменьшить любую неустойку, прописанную в договоре. Вы сами подумайте – 1% в день, что это такое? Это 360% в год. И по заявлению ответчика эту неустойку снижают. При этом практика исходит из того, что ниже ставки рефинансирования снизить суд может только в очень исключительных случаях. Вот к чему приводит незнание норм законодательства и судебной практики.
Рекомендуется учитывать положения ст. 333 Гражданского Кодекса при установлении ответственности в виде неустойки. А лучше, по возможности, использовать другие способы обеспечения, в том числе не предусмотренные законодательством.
Зал: - У нас был судебный прецедент. Я – компания оптимизатор, а клиентом была компания юристов. Я предполагаю, что они заранее задумали такую каверзу, потому что они 6 месяцев получали от нас услуги и регулярно оплачивали их, но не подписали ни одного акта. А потом подали на нас в суд, что они не дополучали от нас услуги и пытались взыскать с нас средства. Как такой случай можно прокомментировать? Подписание акта – это важный элемент?
Это очень важно. Я хотел бы сказать, что акт – это основное доказательство. Если у вас есть акт, то вам, в принципе, можно не беспокоиться об этом. Если акта нет, то это не значит, что услуги не оказаны. Просто вам, как оптимизатору, надо будет приводить тонну доказательств, что услуги все-таки были оказаны.
Зал: - Вы вначале говорили о казусе, когда оптимизатор сказал, что подписанный договор он не получал. Если начальным источником договора будет клиент, можно повернуть все в обратную сторону. Оптимизатор начнет работу, а клиент скажет, что ничего не будет платить, так как не получал этого договора, так?
Самый лучший метод – передача договора под роспись, либо отправка по почте заказным письмом. Тут тоже очень важный вопрос. Если будет суд, то противная сторона будет говорить, что не знает, кто вы такой, и они ничего не получали. Поэтому желательно еще и доверенность взять у того, кто расписывается в получении. Это, кончено, тяжело. Поэтому, самое простое – направить письмо с описью вложения и уведомления о вручении.
Зал: - В процессе оптимизации возникает два вида работы. Сначала нужно сайт привести в порядок, в состояние дружественное к алгоритму, и только потом его продвигать. А что есть в данном случае интеллектуальная собственность – изменение текста на сайте или положение?
Если у вас в договоре с заказчиком нет положений о том, что вы интеллектуализируете результаты интеллектуальной деятельности, то вы можете спокойно прийти и сказать, что он незаконно использует вашу интеллектуальную деятельность. Если у вас четко не прописан порядок передачи, что обычно передают по акту. Акт составляют, например, текст пишут и передают по акту.
Зал: - А как можно доказать передачу по акту?
Во-первых, в суде признают даже те ситуации, когда есть некий документ, который, например, написали на компьютере, сохранили у себя, у вас осталась дата, и эта дата по времени ранее того, что было опубликовано у вас на сайте.
Зал: - А что предъявляется в суд? Компьютер?
Скриншот, заверенный у нотариуса.
Зал: - Была такая история, когда пришли в суд доказывать свои права на текст. Нам сказали: «Хорошо. Докажите, что это вы написали». Мы предъявляем. Заказчик нам говорит: «Мы проверяли через программу, которая существует в интернете и 50% там оригинального текста, а 48% совпадает с другими текстами, которые есть в интернете. Раз меньше половины, значит не ваш».
Это на самом деле, достаточно глупая позиция.
Зал: - Мы проиграли районный суд, проиграли краевой суд. Потом подавали в верховный, верховный вернул обратно в региональный. Региональный посмотрел и сказал: «Что это такое? Ребята, все нормально!» Вопрос в том, если мы в договоре прописываем сразу, что те продукты, которые произвел сотрудник в рабочее время по заказам работодателя, являются интеллектуальной собственностью предприятия – это так можно?
Да, можете в договоре все это прописать, чтобы было все четко. Либо какой-нибудь универсальный договор составить. Смотрите, ведь здесь тоже может быть лазейка. Наша судебная практика исходит из того, что надо четко указать обязанности работника по созданию чего-либо - написал текст, открыл физический закон, написал программу или изобрел велосипед с пятью колесами в ходе рабочего времени. Если использовать слово – произведенный продукт, то подобная ситуация будет спорная. Потому что сказать, что вообще все, что он сделал, будет исключительно принадлежать вам, конечно, можно, но скорее всего, возникнут проблемы. Поэтому лучше всего в договоре прописать то, что он делает – пишет тексты, пишет программы, картинки рисует, тогда вы будете защищены от возникновения подобных ситуаций.